Paul
Medeiros Krause, Procurador do Banco Central em Belo
Horizonte, Ex-analista processual da Procuradoria da República no Estado de
Minas Gerais.
Publicado na Revista Jurídica Consulex, Ano XIII, n.º 293, 31 de março de 2009.
Recentemente, a imprensa noticiou o caso de uma
menina de 9 anos, estuprada pelo padrasto, que engravidou de gêmeos,
posteriormente abortados. Fez-se estardalhaço sobre a excomunhão mencionada
pelo Sr. Arcebispo de Recife e Olinda, Dom José Cardoso Sobrinho. Todavia, a
imprensa não abordou a questão com a profundidade e a seriedade requeridas.
Sabedores de que a opinião pública brasileira, em
sua esmagadora maioria, é contrária ao aborto, os lobistas da legalização do
aborto, que contam com o apoio de instituições internacionais abastadas,
preocupadas com o controle da natalidade em países subdesenvolvidos, como a
Fundação Ford, a Fundação MacArthur e a Fundação Rockfeller, servem-se de
qualquer pretexto – foi o caso também da eleição de Barack Obama – para
ressuscitar o assunto e tentar vencer a população pelo cansaço.
Deve-se dizer, desde logo, que o Sr. Arcebispo não
excomungou ninguém. Tão-somente declarou o que está contido no Código de
Direito Canônico, no cânon 1398: “Quem
provoca aborto, seguindo-se o efeito, incorre em excomunhão latae sententiae”, isto é, por sentença dada pela própria lei,
independentemente de proclamação formal. Para a Igreja de Roma, a realização do
aborto por si mesma, automaticamente, implica a pena canônica de excomunhão.
Isto é, esta pena – que possui finalidade pastoral, “medicinal”, e só se
destina a católicos, sendo matéria interna da Igreja –, desde que presentes os demais
requisitos previstos na lei canônica, dentre eles a idade penal de 16 anos,
pleno conhecimento da gravidade do ato e pleno consentimento em sua realização,
incide, ope legis, diretamente com a
prática do aborto.
Não é demais lembrar que o rigor da sanção
destina-se a orientar os fiéis, não deixando dúvidas, sobretudo em um tempo de
relativismo moral, sobre a gravidade do ato. Acresce que a excomunhão pode ser
remitida e não equivale a um decreto de condenação eterna. Significa, apenas,
que o apenado tem suspensos direitos inerentes à condição de membro da Igreja
Católica, como o de receber os sacramentos (cânon 1331). A excomunhão suspende
direitos inerentes à comunhão visível com a Igreja.
O raciocínio da Igreja Romana é simples e segue uma
regra basilar de justiça: o ser humano não pode ser instrumentalizado; não pode
ser transformado em um meio para qualquer coisa. A sociedade humana deve
respeitar o fato de que cada homem possui um fim próprio. A própria sociedade
humana só pode atingir seus fins se respeitar os fins de cada homem. Em certa
medida, pois, não hesita a Igreja em afirmar que o homem é fim em sim mesmo.
Há, ainda, outra ideia subjacente ao ensinamento eclesiástico.
Os fins não justificam – não tornam lícitos – os meios. Um fim bom – a saúde da
mãe de 9 anos – não justifica o emprego de um meio mau – a provocação direta da
morte de seres humanos inocentes, dentro do seio materno. A doutrina católica, orientada
por um autêntico humanismo, refuta Maquiavel e insurge-se contra a visão
instrumental, utilitarista da vida humana.
O Direito Canônico faz também uma distinção essencial
entre aborto direto e indireto. O aborto direto, isto é, querido como fim ou
como meio, nunca é admitido. Não há exceções. Exemplo de aborto querido como
fim: a mãe pura e simplesmente quer se livrar da criança. Exemplo de aborto
querido como meio: provoca-se o aborto para salvar a vida da mãe ou “preservar”
a sua saúde psíquica, no caso de estupro.
Já o aborto indireto não ofende as leis canônicas.
Nele, não há qualquer ação no sentido de provocar a morte do produto da
concepção. Sendo indispensável ministrar um tratamento à mãe, para salvar a sua
vida, como a extirpação de um tumor ou a ingestão de um medicamento, realiza-se
o tratamento, tolerando-se o resultado indesejado, não querido: a morte da
criança concebida. Note-se bem: não há ação direta voltada para a interrupção
da vida da criança. Há apenas a adoção de um tratamento indispensável (um ato
moralmente bom), tolerando-se o resultado colateral não querido (a perda da
criança).
Se estivéssemos despidos do imaturo preconceito
anticatólico hoje reinante, perceberíamos que o entendimento da Igreja de Roma
não se baseia em dogmas religiosos, mas em princípios elementares de justiça. Em
outras palavras, a doutrina católica, no particular, fornece lições claríssimas
sobre regras elementares de direitos humanos, de validade universal e
atemporal.
Com efeito, a humanidade levou séculos para amadurecer
a ideia de que os homens são essencialmente iguais – se não fossem
essencialmente iguais, não seriam todos eles homens –, mas, de quando em
quando, surge a tentação de distinguir, entre os seres humanos, os de primeira
e os de segunda categoria. Até pouco tempo o direito positivo admitia a
escravidão, e, curiosamente, sob os mesmos argumentos agora utilizados para legalizar
o aborto. Isso já deveria ser suficiente para qualquer estudioso do direito minimamente
sério repudiar qualquer forma de positivismo.
Roberto Martins, citado em nota de
rodapé por Ives Gandra da Silva Martins, recorda-nos:
“Nos Estados Unidos, a Suprema
Corte americana, no caso DRED SCOTT, em 1857, defendeu a escravidão e o direito
de matar o escravo negro, à luz dos seguintes argumentos: 1) o negro não é uma
pessoa humana e pertence a seu dono; 2) não é pessoa perante a lei, mesmo que
seja tido por ser humano; 3) só adquire personalidade perante a lei ao nascer,
não havendo qualquer preocupação com sua vida; 4) quem julgar a escravidão um
mal, que não tenha escravos, mas não deve impor essa maneira de pensar aos
outros, pois a escravidão é legal; 5) o homem tem o direito de fazer o que
quiser com o que lhe pertence, inclusive com seu escravo; 6) a escravidão é
melhor do que deixar o negro enfrentar o mundo.
Em 1973, no caso Roe y Wae, os
argumentos utilizados, naquele país, para hospedar o aborto foram os seguintes:
1) o nascituro não é pessoa e pertence à sua mãe; 2) não é pessoa perante a
lei, mesmo que seja tido por ser humano; 3) só adquire personalidade jurídica
ao nascer; 4) quem julgar o aborto mau, não o faça, mas não deve impor esta
maneira de pensar aos outros; 5) toda mulher tem o direito de fazer o que
quiser com o seu corpo; 6) é melhor o aborto do que deixar uma criança mal
formada enfrentar a vida”.[1]
Ora, não é o que está na lei – pelo só fato de estar
na lei – que é justo. Nem é o que está na Constituição. A lei e a Constituição
devem se curvar, devem obediência aos direitos inalienáveis do homem: aos
direitos humanos, verdadeira fonte do direito positivo.
A lei só é lei, a Constituição só é Constituição, o
Estado de Direito só é Estado de Direito na medida em que respeitam os direitos
humanos. Quando um país legaliza o aborto, decreta ao mesmo tempo a falência do
Estado de Direito. Santo Agostinho já advertia: “Desterrada a justiça que é todo Estado senão um bando organizado de
ladrões?” O positivismo só é bom para ditadores; é incompatível com um
Estado Democrático de Direito.
O ser humano não pode ser instrumentalizado. Ele não
pode servir de meio para outros seres humanos. Cada homem é sagrado. Perante os
outros homens, cada homem é um fim em si mesmo; ele não pode ser equiparado a
uma coisa ou a um objeto. Ele não pode ser diminuído arbitrariamente perante os
outros homens.
Considero, pois, o uso de células-tronco
embrionárias uma nova forma de canibalismo. Se é avançada a técnica empregada, sob
o aspecto da ciência experimental, sob o aspecto antropológico, ético, moral, a
prática equivale a servir-se de outro homem para saciar a fome ou adquirir-lhe
as potencialidades. Trata-se de uma lógica rudimentar e sempre recorrente:
reduzir o homem a um meio. A pesquisa terapêutica com células-tronco
embrionárias é o canibalismo tecnicista, o canibalismo moderno. Representa
volta ao tempo das cavernas, com o agravante de que o homem primitivo possuía o
senso do sagrado. Um embrião não vale menos do que um aleijado, assim como um
negro não vale menos do que um branco.
Vivemos um período de materialismo
institucionalizado, que se exterioriza em duas ideologias predominantes: o
marxismo ideológico e o liberalismo político. Tais ideologias, precisamente por
possuírem, respectivamente, fundo ateu e agnóstico, pretendem, de forma pouco
democrática, excluir as religiões positivas dos debates da vida pública.
Conferem a si próprias – que acabam sendo religiões[2]
com seus dogmas, embora sem Deus – o que recusam à religião.
Ocorre que essas duas ideologias, não compreendendo
o que é o homem, voltam-se contra esse mesmo homem. Como abandonaram a
metafísica, essas correntes de pensamento vêem o homem como coisa, como
matéria, como mero material biológico. Não compreendem que o uso da razão – que
é algo imaterial – só pode provir de algo também imaterial: o espírito humano,
a sua alma racional, criadora de cultura.
Jamais, em tempo algum no futuro, se poderá dizer
que o extermínio de judeus foi lícito. Ainda que a moralidade social se altere,
e seria ingenuidade acreditar que ela nunca chegaria ao ponto de acolher de
novo o ódio aos semitas ou a quem quer que seja – pois já agasalha o ódio ao
homem em estágio de embrião! –, matar um homem sempre será um crime contra toda
a humanidade, porque será um crime contra um igual, contra alguém que partilha
da minha natureza. Toda ofensa contra qualquer homem, no passado, no presente e
no futuro, são também ofensas contra mim, porque são ofensas a um conatural, ao
elo que nós possuímos um com o outro: a nossa humanidade.
É óbvio que o fundamento do Estado não é um contrato
social, algo etéreo que fica vagando pelo ar. Quais seriam as cláusulas deste
contrato? Quem aderiu a ele? Quem pode discordar dos seus termos? Onde está
ele? O contrato social consiste em construção teórica ideal, inexistente na
realidade.
Também o positivismo não responde bem à questão da
justiça e da origem do direito. O papel, a lei, aceitam qualquer coisa: aceitam
o nazismo, o comunismo e a escravidão. O fundamento e o critério do justo não
são maleáveis no tempo, como propugnam os modernos. Se não há algo estável,
independente do tempo, que caracterize o justo, a sua essência, em outras
palavras, se a essência do que é justo se altera no tempo, o justo não existe,
porque haverá sucessão de coisas essencialmente distintas.
Toda ofensa contra qualquer homem é ofensa contra
mim, porque é ofensa à minha natureza. A escravidão também me ofendeu, e não só
aos escravos, porque atingiu algo que eu possuo tanto quanto eles: a dignidade
humana.
O apego extremo à individualidade deve-se a uma
forma de pensar que nasceu no fim da Idade Média, com o declínio da filosofia
escolástica: o nominalismo. Enquanto os escolásticos afirmavam: universalia sunt realia, “os conceitos
universais são reais” (ex. natureza humana, homem, cachorro, sociedade), o
nominalismo asseverava: os conceitos universais não existem; só existem os
indivíduos. Não existe a espécie humana, o homem, mas somente o indivíduo
Pedro. Não existe o gênero cachorro, mas tão-somente o indivíduo “Totó”. Os
conceitos universais seriam apenas ideais.
Entretanto, a morte de um homem, não é apenas a
morte de um indivíduo que nada tem em comum comigo. Não é apenas a morte do
indivíduo Pedro. A humanidade é real. A natureza humana é real. Não é apenas o
indivíduo Pedro, que não integra a humanidade, que desapareceu. Foi um igual.
Foi alguém que partilha a mesma sorte, da mesma essência, um concidadão, um
parente, um órgão desse organismo vivo que é a humanidade. Ou a música de
Beethoven pertence só ao indivíduo Beethoven? Alguém é médico para tratar
apenas as próprias doenças, advogado, para defender apenas as próprias causas?
Veja-se, pois, que os conceitos têm uma influência
enorme, nem sempre perceptíveis à primeira vista. Negar a existência dos
conceitos universais só pode exacerbar o individualismo egoísta e fratricida.
Na mesma linha, segue a concepção materialista de ser humano. Ora, o homem é
mais do que um amontoado de células.
O aborto sempre foi e sempre será um crime contra
toda a humanidade: sempre será um igual que teve a sua vida violada. A lei
positiva perde seu fundamento de validade e de justiça quando não se sustenta
nos direitos humanos. Os pósteros se envergonharão dos nossos crimes contra os
homens não nascidos. Quantos gênios a humanidade impediu de ver a luz do dia?
Os seres humanos (bem ou malformados, completamente
desenvolvidos ou não) são iguais perante a lei, perante a Constituição e o
Estado; não podemos submetê-los a discriminações arbitrárias e injustificadas.
Qualquer lei e qualquer decisão judicial que
pretendam legitimar o aborto, inclusive do anencéfalo – prática semelhante às
dos nazistas, que vilipendiavam os deficientes físicos, vistos como seres
“inviáveis”, de segunda categoria –, seriam flagrantemente inconstitucionais.
Com efeito, dispõem os arts. 1.º, III, e 5.º, caput, da Constituição de 1988:
"Art. 1.º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
III – a
dignidade da pessoa humana;".
"Art. 5.º Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
III – ninguém será submetido à tortura nem a
tratamento desumano ou degradante;
(...)
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
(...)
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação penal;
(...)
XLI – a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
(...)
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura (...);
(...)
XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX;
(...)
e) cruéis;
(...)
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral;
(...)
§ 1.º As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2.º Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte.
§ 3.º Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais." (Parágrafo
incluído pela Emenda Constitucional n.º 45, de 30 de dezembro de 2004) – negritos meus
Tenha-se em mente o que acontece no
abortamento. Ele é feito por um destes processos: 1.º) o bebê é arrancado aos
pedaços pelo bisturi do médico, que o corta dentro do útero da mãe. Trata-se de
verdadeiro esquartejamento; 2.º) é esmigalhado seu pequenino crânio para que
morra; 3.º) o bebê é retirado vivo do ventre de sua mãe, para que morra, já que
fora do útero não consegue sobreviver; 4.º) injeta-se uma solução salina na
bolsa em que o embrião se aninha, e o bebê morre cauterizado; 5.º) no chamado
aborto parcial, extrai-se do ventre materno, mesmo durante o parto inconcluso,
o corpo da criança, com exceção da cabeça. Perfura-se, a seguir, o seu crânio
com um instrumento afiado e faz-se a aspiração do cérebro. Segue-se a retirada
do crânio.
Tudo o mais são eufemismos e distorções da
realidade. Além de violar os direitos humanos, o aborto, flagrantemente, é
incompatível com a Constituição e com o Pacto de São José da Costa Rica, art.
4.º, 1, de que a República Federativa do Brasil é signatária e que, a meu ver,
possui nítido status de norma
constitucional.
Acertada, pois, a posição de Hélio Bicudo, para quem
o art. 128 do Código Penal, sem afastar o caráter criminoso do aborto, trata de
causas de isenção de pena e está derrogado. É incompatível com a Constituição o
aborto sentimental, até porque, ante o princípio da pessoalidade da pena, o
filho não há de pagar com a própria vida pelo estupro de seu pai.
A respeito do aborto do anencéfalo, são
lapidares as palavras do Prof. João Baptista Villela:
“A dignidade da pessoa humana, de que tanto se fala,
mas de que tão pouco se entende, é incompatível com qualquer distinção entre
pessoas, para lhes dar mais ou menos direitos. (...) Ora, segundo esta lógica
inerente aos direitos humanos, tampouco se pode distinguir entre os que têm
cérebros completos e os que os têm incompletos ou simplesmente não os tem. A
Constituição não protege a vida humana dos que têm cérebros ou dos que têm
braços ou dos que têm fígado ou dos que têm rins. Ela protege a ‘vida humana’,
simplesmente.
(...) Não fosse assim, deveríamos falar em dignidade
‘dos jovens’, ‘dos saudáveis’, ‘dos que não padecem deficiência’, etc. e não em
‘dignidade da pessoa humana’. (...) O direito não protege a duração da vida,
senão a vida mesma pelo tempo – longo ou breve – que durar.”[3]
É o mesmo Prof. João Baptista Villela
que arremata:
“O critério da viabilidade não só é cientificamente
discutível como diz respeito à vida futura. Ora, o direito não exige a vida
subseqüente para assegurar proteção à vida atual. Onde está presente a vida
humana, aí deve estar presente a tutela do direito.”[4]
[1] MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito Fundamental à Vida. São Paulo:
Quartier Latin/Centro de Extensão Universitária, 2005. p. 34.
[2] A meu ver, a ideologia é uma
religião materialista. Ela não fornece dogmas sobre o paraíso, mas sobre a
própria vida do homem na terra.
[3] Anencefalia, Direito & Estado. In: Martins, Ives Gandra da
Silva. Direito Fundamental à Vida. São
Paulo: Quartier Latin/Centro de Extensão Universitária, 2005. pp. 490-492.
[4]
Op.
e loc. cit., p.
493.
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